NA AUSTRÁLIA
Roger Wilkins e Cheryl Saunders
PARTE 1: TEORIAS DO FEDERALISMO AUSTRALIANO
A Austrália é uma federação sob o modelo de lei consuetudinária. Tipicamente, com ocasionais exceções, isto significa que cada unidade de governo, nas esferas nacional e subnacional, tem um conjunto completo de instituições. Obviamente, isto inclui um governo executivo, um legislativo e tribunais. Tipicamente também, os regimes subnacionais têm um papel nas instituições centrais, que, no entanto não alcançam o grau de cooperação intragovernamental representada pelo Bundesrat alemão.
Em consonância com este modelo, a Commonwealth e os estados têm um conjunto completo de instituições, incluindo representantes da Rainha em separado e constituições escritas distintas. Os estados são formalmente representados no centro através de um Senado e no procedimento de alteração constitucional. A Federação começou em 1º de janeiro de 1901. O governo central foi denominado Commonwealth da Austrália. As colônias existentes de: Nova Gales do Sul, Vitória, Queensland, Austrália Ocidental, Austrália do Sul, e Tasmânia continuaram. Como os seis estados originais, eles já tinham constituições à época da federação e seus governos continuaram após a federação. Os dois territórios continentais autogovernantes, o Território da Capital Federal e o Território do Norte foram criados a partir da federação e têm uma relação constitucional diferente com a Commonwealth, pois suas existências não estão baseadas na constituição.
Na Austrália, os governos nos níveis federal, estadual e de território estão baseados em um regime parlamentar. Tanto na Commonwealth quanto nos níveis estadual e de território há um executivo parlamentar responsável por um legislativo eleito pelo povo. Por exemplo, no nível da Commonwealth, o partido ou partidos que têm maioria na Câmara dos Deputados formam o governo.
O federalismo australiano é parcialmente baseado no modelo norteamericano. Como nos Estados Unidos, uma casa superior, o Senado, tem representação igual para cada estado. Muitos dos fundadores da federação australiana imaginaram o Senado como o Parlamento que representaria os interesses dos estados. No entanto, o Senado não desempenha um papel federal significativo e tem operado como uma câmara político-partidária desde seus primórdios. A estrutura federal da Austrália é muito mais influenciada pelo modelo federal dos Estados Unidos do que pelo canadense. A famosa análise de Madison das características federais e nacionais da Constituição dos Estados Unidos na Federalista de 39 poderia ser igualmente aplicada à Austrália. 1
A principal diferença do modelo federal australiano para o dos Estados Unidos é quanto aos tribunais. O tribunal mais alto da Austrália, o Supremo Tribunal da Austrália, é o tribunal final de apelação tanto dos sistemas judiciários estadual quanto federal. A constituição permite que a Commonwealth evite estabelecer um sistema judiciário próprio conferindo jurisdição federal aos tribunais estaduais. A Commonwealth usou este aparato nos primeiros setenta anos de federação. Ao final do século XX, porém, uma grande hierarquia de tribunais federais já existia, embora os tribunais estaduais continuassem a exercer jurisdição federal em alguns assuntos.
A criação do Supremo Tribunal como um único tribunal final de apelação também tem um outro significado para a federação australiana. O Supremo Tribunal tem a palavra final no desenvolvimento dos princípios e procedimentos da justiça comum em toda a Austrália. Como resultado disto, pode ser dito que a Austrália tem uma única justiça comum. As implicações disto foram trazidas à tona em uma série de casos ao fim do século XX. As diferenças na lei entre estados estão limitadas à lei estatutária. A lei consuetudinária é necessária para se adaptar à constituição. Na área de conflitos, ou escolha da lei, o Tribunal desenvolveu a lei consuetudinária para reduzir a incerteza sobre a lei aplicável em diversos casos dentro da Austrália. A capacidade da Commonwealth de ter jurisdição federal em tribunais estaduais também levou à conclusão de que a constituição impõe alguns padrões básicos no interesse da integridade dos tribunais estaduais. Os tribunais estaduais não podem operar de um modo que seja incompatível com suas autoridades para exercer jurisdição federal.
• Categorizando os sistemas federais
Um sistema federal em que cada esfera tenha um conjunto completo de instituições governantes às vezes é descrito como uma federação dual. Isto difere do conceito de federalismo coordenado embora às vezes seja confundido com este por ambos terem premissas comuns. O federalismo coordenado presume que as esferas de governo executem seus poderes independentemente umas das outras. Isto pode ser contrastado com o federalismo cooperativo, em que há uma interação considerável entre as esferas de governo, e com o federalismo orgânico, onde todos os níveis de governo são efetivamente integrados. Cooperação entre governos é um lugar comum na Austrália, afetando todas as instituições e todos os programas. O caráter dualista da federação australiana não impossibilita a cooperação. Ele, no entanto, sugere uma necessidade de cuidados na escolha de mecanismos cooperativos para preservar as responsabilidades das instituições e constitucionalidade dos próprios arranjos.
• Federalismo Cooperativo: A experiência da Austrália
As implicações do federalismo cooperativo para as responsabilidades dos governos foram entendidas na Austrália há muito tempo. Isto tem sido o principal motivo de críticas da dependência dos territórios das transferências fiscais extensas da Commonwealth. Isto também tem sido levantado como um problema ligado com esquemas legislativos uniformes, especialmente onde estes envolvem a centralização da administração e do julgamento em um único conjunto de instituições. Durante a década de 90, a uniformidade da legislação e administração de corporações foi alcançada deste modo. Estes arranjos chegaram a um fim através de sucessivas decisões do Supremo Tribunal, que levantaram dúvida sobre o poder constitucional da Commonwealth de aceitar a concessão de autoridade estadual a tribunais federais e às instituições do governo federal. Nestas decisões, o Supremo Tribunal se recusou a aceitar que havia um princípio constitucional implícito de cooperação que pudesse superar uma defasagem no poder. No tempo devido, uma lei nacional de corporações foi recriada, usando um mecanismo fornecido pela própria constituição, sob o qual os estados podem conceder função legislativa à Commonwealth. O mecanismo não é popular entre os estados, que se preocupam com suas capacidades por fim de recuperar o poder concedido, mas é consistente com o modelo federalista dual.
•O federalismo e a constituição da Austrália
Como em todas as federações, a divisão de poderes entre as esferas de governo na Austrália é especificada em uma constituição escrita e arraigada. A força aglutinadora da constituição australiana inicialmente se derivou de sua posição como uma lei do Parlamento britânico. Desde a independência, foi aceito que a autoridade da constituição vem da sua aceitação pelo povo australiano. Nestes 100 anos de federação, abordagens judiciais para a interpretação da constituição variaram entre uma interpretação literal normalmente associada com a lei estatutária e o reconhecimento da constituição como uma “força viva” que precisa se adaptar a circunstâncias variáveis. Estas abordagens variadas de interpretação constitucional afetaram a evolução do federalismo australiano. Durante os primeiros vinte anos depois de federação, a doutrina judicial aceitou que o escopo e a aplicação de poderes legislativos da Commonwealth estavam limitados por doutrinas implícitas do conceito de federalismo. Como resultado disto, as instituições de governo (da Commonwealth e dos estados) desfrutaram de alguma imunidade da legislação de outros regimes e a ambigüidade sobre o escopo do poder da Commonwealth foi resolvida em favor dos estados. Em 1920, estas limitações implícitas do poder foram abandonadas. Uma nova abordagem literal à interpretação levou à expansão do escopo dos poderes legislativos da Commonwealth. Subseqüentemente, entretanto, as limitações no poder implícito da natureza do federalismo ressurgiram em outras formas. Em particular, é aceito agora que a Commonwealth não pode legislar para governos estaduais de um modo que discrimine contra ou entre eles ou que ameace suas existências ou capacidades de funcionar.
Quando a federação australiana foi criada, em 1901, nem as colônias preexistentes nem a nova Commonwealth eram totalmente independentes. A independência foi obtida no século que se seguiu. Este fenômeno também afetou o modelo federal australiano. Como generalização, o reconhecimento formal da independência das instituições da Commonwealth precedeu a independência como estado. Assim, ao parlamento da Commonwealth foi dada a capacidade de se libertar da soberania do Parlamento britânico em 1931, deixando a questão dos parlamentos estaduais para leis britânicas superiores até a aprovação das Leis Australianas em 1986.
Mais significativamente, à época da federação, em 1901, a Austrália não tinha uma integral personalidade legal internacional. O governo e o parlamento britânico, como instituições do império, falavam no lugar da Austrália. Quando a independência foi obtida, o governo da Commonwealth automaticamente assumiu o direito de representar a Austrália em assuntos internacionais. Esta autoridade incluía poderes para entrar em tratados em nome da Austrália. Como os estados australianos nunca foram totalmente independentes, eles não têm personalidade legal internacional. Em conseqüência disto, na década de 1970, o Supremo Tribunal decidiu que os estados não poderiam ter herdado os direitos australianos no direito internacional em relação ao mar territorial e zona contígua. Mais significativamente ainda, a capacidade da Commonwealth de entrar em todos os acordos internacionais em nome da Austrália foi por fim complementada pela interpretação do poder legislativo federal sobre “assuntos externos” de permitir que a Commonwealth incorporasse à lei australiana qualquer tratado internacional em que a Austrália faça parte.
Há uma dimensão federal no atual debate sobre o modelo que a Austrália deva adotar se e quando se tornar uma república. Em fins do século XX, a Austrália divide uma Rainha com muitas das antigas unidades constituintes do Império Britânico. À medida que a Austrália se tornava independente, no entanto, foi aceito que a Coroa era “divisível” e que, em relação à Austrália, a Rainha era a “Rainha da Austrália”. Dentro da Austrália, a Rainha é representada separadamente na Commonwealth e no âmbito do estado, pelo Governador-Geral e Governadores Estaduais, respectivamente. Os representantes da Rainha são nomeados e destituídos separadamente, a cargo do líder do respectivo governo. Assim, na Austrália existem emanações separadas da Rainha em cada uma das unidades subnacionais, sob a organização de uma única coroa australiana. Isto justifica uma prática em que, se o Governador-Geral não estiver disponível para cumprir deveres nacionais, um governador estadual desempenha este papel nacional.
Por definição, o símbolo unificador da coroa seria retirado em uma república. Como precaução, os preparadores do projeto de lei de 1999 2 para criar uma república australiana (que foi rejeitada no plebiscito) inseriram uma cláusula para reafirmar a unidade da lei australiana. Isto provavelmente não era necessário. Reflexões sobre o significado da fachada formal da coroa, no entanto, sugerem uma necessidade de garantir que o presidente de uma república australiana seja uma figura nacional, e não puramente da Commonwealth. Como esta transformação pode ser obtida, consistentemente, dentro das tradições e premissas do federalismo australiano, é um dos maiores desafios para o futuro projeto e desenvolvimento do modelo federal da Austrália.
PARTE 2: FEDERALISMO PRÁTICO NA AUSTRÁLIA
Como visto na primeira parte, o modelo australiano de federalismo emprega tanto mecanismos intergovernamentais baseados na constituição como extraconstitucionais. Processos intergovernamentais são veículos para o diálogo interjurisdicional, o desenvolvimento de abordagens nacionais para questões de políticas e solução de conflitos.
• Mecanismos Institucionais
A Constituição Australiana define os poderes do Parlamento da Commonwealth e, por inferência, do governo da Commonwealth. Entretanto, a história do federalismo australiano é a do controle gradual do poder central. Isto é principalmente porque a Commonwealth agora controla efetivamente os maiores tributos diretos e indiretos. Isto resultou em um grau muito alto de desequilíbrio fiscal vertical. Os estados e territórios, portanto dependem de pagamentos de transferências da Commonwealth em cerca de 40% de suas receitas. Este poder financeiro significa que a Commonwealth tem poder sobre uma gama de poderes muito mais ampla que aqueles especificados na constituição.
Devido ao modo como o Senado Australiano funciona, não existem instituições verdadeiramente federais. As relações intergovernamentais, portanto geralmente se dão entre os executivos do parlamento. Vários mecanismos foram criados para lidar com questões de políticas que têm implicações intergovernamentais. Em suma, há vários conselhos onde Primeiros-Ministros (“Premiers” e Chanceleres) e outros ministros se reúnem. Estes órgãos são primariamente consultivos por natureza, embora alguns tenham um pequeno poder de decisão.
• Conselho dos Governos Australianos (CGA)
Esta é a principal instituição intergovernamental da Austrália. É presidida pelo Primeiro-Ministro e inclui todos os “Premiers” Estaduais e Chanceleres e o presidente da Associação de Governos Locais da Austrália. O CGA geralmente se reúne pelo menos uma vez por ano, mas somente se há assuntos nacionais de importância suficiente para garantir um encontro. Um dos principais propósitos do CGA é o de aumentar a cooperação entre governos em nome do interesse nacional. Onde um assunto assume particular significação nacional, os chefes de governo (ou seus funcionários de alto escalão) podem decidir lidar com o assunto através do processo do CGA. No CGA, depois da definição de uma estratégia e um plano de ação, o assunto pode ser devolvido a um conselho ministerial para sua implementação. Recentes assuntos de políticas que foram tratados deste modo incluem a Administração de Recursos Naturais e Planos de Drogas Ilícitas.
O Conselho dos Tratados: Os membros são o mesmo do CGA. Ele lida com negociações significativas de tratados que podem ter um impacto particular em estados e territórios. Só se reuniu uma vez.
O Fórum dos Líderes: É composto somente de “Premiers” Estaduais e Chanceleres de Territórios. Um dos objetivos principais do Fórum é o de permitir que estados e territórios discutam e, se possível, alcancem um consenso em assuntos a serem levantados com o Governo da Commonwealth.
Conselhos Ministeriais: Diferentemente do CGA, os conselhos ministeriais são organizações menos formais para ministros discutirem os atuais acordos e organizações de trabalho. Há mais de 30 conselhos ministeriais tratando de responsabilidades ministeriais específicas, como
o Comitê Permanente de Secretários de Justiça ou o Conselho de Transportes Australiano. Um ministro da Commonwealth e de cada estado e território participam.
• Organizações intergovernamentais jurisdicionais
Em cada jurisdição, a responsabilidade geral por relações intergovernamentais reside nos dirigentes do governo: o Primeiro-Ministro da Commonwealth, os “Premiers” Estaduais e os Chanceleres de Território. Os líderes jurisdicionais têm agências respectivas que administram e fiscalizam as relações intergovernamentais. No nível da Commonwealth, este poder se situa no Departamento de Primeiro-Ministro e no Gabinete. No estado de Nova Gales do Sul, este poder se situa no Gabinete Ministerial.
• Coordenação das relações intergovernamentais
A coordenação das relações intergovernamentais se dá em dois níveis: entre as jurisdições australianas e entre cada jurisdição.
Juntamente com as reuniões formais de funcionários, há freqüentes discussões informais entre a Commonwealth e os estados e territórios e entre as jurisdições. Há também muitos comitês intergovernamentais e forças-tarefa que executam trabalhos a pedido do CGA, dos conselhos ministeriais ou de funcionários de alto escalão.
Departamentos como o do Primeiro-Ministro ou o Gabinete Ministerial da Nova Gales do Sul não necessariamente coordenam todas as relações entre a Commonwealth e os Departamentos Estaduais. Os respectivos Departamentos de Saúde da Commonwealth e da Nova Gales do Sul, por exemplo, podem ter contato diário sobre várias questões.
As agências centrais, entretanto, têm a capacidade de supervisionar matérias. Em cada jurisdição, a agenda e os documentos para conselhos ministeriais são encaminhados ao chefe do departamento do governo antes da reunião para assegurar que uma abordagem “todo-o-governo” seja tomada pelo ministro. Na Nova Gales do Sul, se o conselho ministerial vai anunciar uma grande iniciativa política, esta é encaminhada ao Gabinete antes do ministro comparecer à reunião. Na Nova Gales do Sul, o Gabinete
Ministerial é responsável por aconselhar o “Premier” e o Diretor-Geral do
Gabinete Ministerial sobre vários assuntos intergovernamentais,
•A solução de conflitos entre o governo federal e unidades constituintes de governo
Como descrito, pela maneira que o Senado funciona, não há mecanismo legislativo formal para solucionar conflitos entre a Commonwealth e os estados e territórios. Os governos executivos, portanto, não os parlamentos, costumam resolver as questões.
Se o assunto em disputa envolve uma matéria constitucional, um caso pode ser levado ao Supremo Tribunal. Os tribunais são o único mecanismo formal para a solução de conflitos disponível entre as jurisdições. Embora todas as cortes tenham jurisdição em matérias constitucionais, os casos mais importantes são tratados pelo Supremo Tribunal.
Alguns conflitos interjurisdicionais são tratados de forma improvisada bilateralmente através de correspondência ou reuniões. As jurisdições têm interesse em manter parcerias de trabalho em matérias importantes que afetem a federação e muitos dos conflitos entre a Commonwealth e os governos estaduais são resolvidos por processos informais.
Nos últimos anos, negociações sobre acordos intergovernamentais foram usadas para solucionar conflitos entre as jurisdições e para avançar questões onde as jurisdições concordaram com uma cooperação mais formal. Um exemplo recente é o Acordo Australiano para Regulamentação de Alimentos. Constitucionalmente, cada estado tem responsabilidade pela regulamentação dos alimentos. Negociações demoradas entre todas as jurisdições têm resultado em uma abordagem nacional. As negociações foram formalizadas com um acordo intergovernamental assinado no CGA em novembro de 2000.
Outros conflitos entre jurisdições são tratados no CGA, nos conselhos ministeriais e outras reuniões de funcionários de alto escalão. Estas reuniões permitem que as diferenças sejam discutidas e proporcionam um fórum para buscar soluções.
Quando for necessário, o processo de solução de discordâncias entre as jurisdições é a criação de um conselho ministerial específico. Um exemplo é o Conselho Ministerial da Bacia de Murray-Darling. O sistema fluvial Murray-Darling atravessa Queensland, Nova Gales do Sul, Vitória e Austrália do Sul. Este conselho é constituído de representantes destas jurisdições e da Commonwealth e foi criado em 1987 por um acordo intergovernamental para superar o conflito na administração do sistema fluvial.
Nos últimos anos, no entanto, o CGA se mostrou preocupado com o aumento do número de conselhos ministeriais. Em 1970, eram 20. Aumentou para 45 em 1993. Naquele ano, o CGA reduziu o número novamente para 21. O número subiu de novo para 31 em 2000 quando o CGA pediu outra revisão. Em uma sociedade cada vez mais complexa, muitas questões de políticas requerem cooperação intergovernamental em nível ministerial. Entretanto, conselhos ministeriais demais podem levar a deficiências e processos intergovernamentais fragmentados. Em 2001, o CGA empreendeu um acordo para desenvolver um plano para otimizar a operação de conselhos ministeriais juntando vários conselhos em áreas relacionadas e criando um número limitado de novos conselhos.
Como demonstra esta breve visão geral da experiência australiana de federalismo, estruturas federais fundamentais como o CGA e os conselhos ministeriais aumentam e fortalecem as instituições e as organizações formuladas na constituição australiana. Tanto de uma perspectiva prática quanto de uma teórica, esta mistura de governança cooperativa e constitucional tem facilitado uma estrutura federal australiana dinâmica e flexível.
1 Madison identificou uma mistura de características “nacionais” e “federais” no modo em que a
Constituição foi enquadrada e pode sofrer emendas, na divisão de poderes e no modo em que
operam e na constituição das instituições federais, inclusive a Câmara dos Deputados e o Senado.
2 Alteração da Constituição (Criação da República) 1999.